Mál nr. 5/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. mars 2024
í máli nr. 5/2024:
Iðnfræðingafélag Íslands
gegn
Reykjavíkurborg

Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu I um stöðvun innkaupaferlis var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. febrúar 2024 kærir Iðnfræðingafélag Íslands forval Reykjavíkurborgar nr. 15951, auðkennt „Fossvogsblettur: Leikskóli úr forsmíðuðum timbureiningum. Kærandi krefst þess að fellt verði út gildi skilyrði sem fram kemur í ákvæði 0.2.5 í forvalsgögnum, um að starfsmaður sem sinni hönnun rafkerfa og lýsingar skuli vera verk- eða tæknifræðingur, en til vara að útboðið verði fellt úr gildi í heild sinni og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Þá krefst kærandi málskostnaðar. Loks krefst kærandi þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið leyst úr kærunni.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð 26. febrúar 2024 aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara hafnað. Þá krefst hann þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Útboðsgögn í forvali varnaraðila Reykjavíkurborgar nr. 15951, auðkennt „Fossvogsblettur: Leikskóli úr forsmíðuðum timbureiningum, voru gerð aðgengileg á útboðsvef 16. janúar 2024 og sama dag var útboðið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Í forvalsgögnum kom fram að fyrirspurnarfrestur bjóðenda væri til kl. 12.00 þann 8. febrúar 2024 og svarfrestur verkkaupa til kl. 12.00 þann 13. febrúar 2024. Hinn 15. febrúar 2024 barst tölvupóstur frá kæranda þar sem hann fór fram á að sú krafa að hönnuðir rafkerfa og lýsingar skyldu vera verk- eða tæknifræðingar, þannig að löggiltir raflagnahönnuðir með bakgrunn sem rafiðnfræðingar væru útilokaðir, yrði fjarlægð úr forvalslýsingunni. Hinn 16. febrúar 2024 beindi varnaraðili því til kæranda að tilgreina frekar hvaða útboð fyrirspurnin varðaði. Því svaraði kærandi samdægurs. Hinn 19. febrúar 2024 svaraði varnaraðili því til að fyrirspurnartími vegna forvalsins væri runninn út og fyrirspurnin gæti því ekki skilað sér í málið. Hinn 20. febrúar 2024 voru tilboð opnuð og bárust þátttökutilkynningar frá alls tíu aðilum en niðurstaða forvals liggur ekki fyrir.

Kærandi byggir kröfur sínar í málinu á því að varnaraðili hafi sett ólögmætt skilyrði í útboðsgögn með því að gera þá kröfu í grein 0.2.5 að hönnuður rafkerfa og lýsingar skuli vera verk- eða tæknifræðingur, og hafi þannig útilokað rafiðnfræðinga sem lykilaðila í hönnunarteymi á sviði rafkerfa án þess að slíkt hafi verið nauðsynlegt til að tryggja hæfi. Með skilyrðinu sé brotið gegn jafnræðisreglu og öðrum meginreglum útboðsréttar og atvinnufrelsi félagsmanna kæranda skert. Kærandi byggir aðild sína að málinu á 2. málsl. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi kveðst vera samtök iðnfræðinga og hafa meðal annars þann tilgang að standa vörð um hagsmuni íslenskra iðnfræðinga. Félagsmenn kæranda hafi hagsmuni af því að fá úrlausn um hinn kærða skilmála enda leiði hann til útilokunar þeirra. Kærandi byggir á því að miða beri upphaf kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 við 19. febrúar 2024 þegar kæranda hafi borist svar varnaraðila við fyrirspurn sinni en þann dag hafi kæranda orðið endanlega ljóst að varnaraðili myndi hvorki fella skilmálann niður né taka afstöðu til lögmætis hans.

Varnaraðili byggir á því að kærandi geti ekki staðið að kæru til nefndarinnar samkvæmt 105. gr. laga nr. 120/2016 auk þess sem kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laganna hafi verið liðinn þegar kæra barst. Þá hafi kærandi ekki leitt verulegar líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 við framkvæmd útboðsins sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafnar varnaraðila.

II

Kæra í máli þessu lýtur að skilmála í grein 0.2.5 í forvalslýsingu þar sem gerð var sú krafa að hönnuður rafkerfa og lýsingar væri verk- eða tæknifræðingur, byggi yfir tiltekinni starfsreynslu, væri á lista Húsnæðis og mannvirkjastofnunar yfir löggilta hönnuði og hefði heimild til að leggja inn uppdrætti, á sínu sviði, til samþykktar hjá byggingaryfirvöldum á Íslandi. Byggja kröfur kæranda á því að krafa um að hönnuður rafkerfa og lýsingar skuli vera „verk- eða tæknifræðingur“, sé ólögmæt. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. úrskurðir kærunefndar útboðsmála í málum nr. 21/2020 og 41/2020. Telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verður hann því að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og getur ekki að honum liðnum borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálanum til hliðar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 7/2021.

Hið kærða forval var auglýst 16. janúar 2024 og af þeim upplýsingum sem liggja nú fyrir voru gögn þess aðgengileg frá þeim sama degi. Fyrirspurnarfrestur var til 8. febrúar 2024 og frestur til þess að skila inn tilboðum var til 20. sama mánaðar. Kæra málsins var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála degi síðar. Sá skilmáli sem um ræðir er skýr um þá menntunarkröfu til hönnuðar rafkerfa og lýsingar sem kærandi telur ólögmæta. Þegar kæran barst nefndinni voru liðnir 35 dagar frá því að útboðsgögn voru gerð aðgengileg. Samkvæmt þessu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæran barst nefndinni og því séu ekki fyrir hendi skilyrði til að stöðva umrætt innkaupaferli um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Iðnfræðingafélags Íslands, um að stöðva um stundarsakir innkaupaferli vegna forvals varnaraðila, Reykjavíkurborgar, nr. 15951 auðkennt „Fossvogsblettur: Leikskóli úr forsmíðuðum timbureiningum“.

Reykjavík, 11. mars 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir